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债权人的代位权制度与相关诉讼程序的交叉与冲突

来源:    作者:    时间:2012-11-13

 

  债权人的代位权制度与相关诉讼程序的交叉与冲突

  我国《合同法》第73条规定了债权人的代位权制度,同时在执行程序中对被执行人到期债权的执行,最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称《意见》)第300条规定:“被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权的,人民法院可依申请执行人的申请,通知该第三人向申请人执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的,人民法院可强制执行。” 最高人民法院关于《人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《规定》)第61条至第69条对此作了进一步的规定和严格的限制,通常我们称之为“代位执行”。这一规定与我国《合同法》第73条的债权人的代位权制度存在交叉与冲突。

  代位申请执行,也称为代位执行,是指在执行过程中,被执行人不能履行法律文书确定的义务,人民法院根据申请执行人的申请,通知对被执行人负有债务的第三人,直接向申请执行人履行债务的一种制度。

  传统的代位权制度与代位申请执行是有差别的,两者之间的区别为:

  第一,两者性质不同。从现行的法律规范来看,代位诉权与代位执行在法律上具有质的区别。代位诉权是实体法《合同法》设定的合同债权人享有的一项权利,代位执行是程序法规定的一项执行措施。代位诉权作为合同法规定的一项重要法律制度,是合同相对人十分重要的一项权利,作为实体法规定的实体权利,其权利的确认需人民法院通过诉讼程序,最终的实现需通过判决后第三人自觉履行或强制执行。 代位执行不仅是申请执行(债权人)享有一种“实体权利”,而且享有对第三人依照法定程序偿还债权的权利,不再是一种“拟定权利”,而是债权的彻底实现。

  第二,代位申请执行的客体范围实际广于上代位权的客体范围。一般而言,代位权的客体为债务人对第三人的权利,但非财产权利、主要在于保护权利人无形利益的财产权、禁止扣押的权利及不得转让的权利除外,但根据相关司法解释,其客体仅限为金钱债务。而代位申请执行的客体依据《若干意见》的规定为债务人对第三债务人的已到期债权。

  第三,适用的条件不同。代位诉权和代位执行虽然都有一些共同的前提条件,但两者在适用条件上具有显著差异。一是代位执行第三人须无异议,没有异议是指该第三人对所欠债务认可,没有争议,或者债权债务关系清楚,第三人提出的异议理由不成立,而合同债权人行使代位诉权时没有这样的限制规定。二是代位执行按照有关规定申请执行(债权人)、被执行人(债务人)均可向人民法院申请,必要时人民法院还可直接通知第三人代位履行。代位诉权的行使只能是合同债权人自己名义向人民法院提出请求。三是代位执行须债务人“不能清偿债务”。“不能清偿债务”指执行中被执行人暂无偿还能力或只有部分偿付能力,是一种客观存在的现状,不容置疑。而代位诉权的行使只要债权人的债权存在不能实现的“危险”,这仅是一种“可能”,也是债务人应当行使并且能够行使而不去行使,如不及时行使,权利就会出现消灭或就更的“危险”。

  第四,效果不同。代位权行使后即代位诉讼获得胜诉判决后,第三债务人应该向债务人清偿债务,并且该第三人所交付的财产应作为债务人的总财产,向全体债权人清偿。代位的债权人并不能因此而获得优先受偿权。而在代位申请执行中,对债务人负有到期债权的第三债务人须直接向执行申请人为清偿。

  同时应注意的是,代位权与代位申请执行之间有很多的相似之处。首先,二者的对象都仅限于债权 ;其次,债权都必须已经到期。由此可以看出,《合同法》对代位权的规定之上有着《若干意见》第300条的规定的代位申请执行的鲜明痕迹。代位诉权与代位执行制度,分别是《合同法》和最高人民法院司法解释规定的制度,是不同历史时期出现的“债权保全”制度。就现行中国法律而言,代位诉权和代位执行是两种平行的法律制度,分别作为实体法和程序法的规定,似乎我国的两种制度会更有利于保护债权人,然而,实际情况是《合同法》及其司法解释规定的代位权与《若干意见》规定的代位申请执行之间因此可能发生下列冲突:

  第一、对于代位权行使客体的严格限制与代位执行中的宽泛规定之间的冲突。前者行使的客体根据合同法及相关司法解释仅为金钱之债;而后者的对象则为已到其债权,范围比前者更为广泛。这种冲突可能会导致当事人通过代位权不能实现的其他性质到期债权可以通过转而求助代位执行程序来实现。

  第二,对于代位权其主旨为合同保全并非优先受偿权与代位执行结果的优先受偿之间的冲突。根据代位权的理论,代位权诉讼行使的结果并非导致行使的债权人优先受偿,而是代为受领继而成为一般债权人的共同担保,虽此规则被司法解释强硬地解释为“谁优先行使即谁优先受偿”,仍不能改变合同立法的初衷及其法律条款的合同保全本义;但代位执行则可以基于诉讼执行程序的进行实现优先受偿的目的,又是一个冲突。如何解决此矛盾从而形成法的统一性,是值得思考的一个问题。

  遗憾的是,中华人民共和国第十届全国人大常务委员会第三十次会议于2007年10月28日通过,自2008年4月1日起施行的《民事诉讼法》修正案并未对此问题引起应有的重视,现在正在进行新的民诉法司法解释的草拟,期待此问题能在这一即将问世的《民事诉讼法》司法解释中得到解决。